Riesgos en contratos de obra pública en Perú

1. Introducción

Hace muchos años algún profesor me dijo "el mejor abogado es quien mejor asigna los riesgos en un contrato".

Claro está, ese abogado no sólo debe entender el negocio que las partes pretenden hacer, sino que debe contar con habilidades e información lo más completa posible sobre el mercado específico en que las partes se mueven, además de destrezas de negociación para llegar a un acuerdo que, al menos, luzca apetecible para ambas partes.

Riesgo es, de acuerdo a la primera acepción del diccionario de la Real Academia de la Lengua "contingencia o proximidad de un daño". De acuerdo a la cuarta acepción del Diccionario de Español Jurídico[1] es: "Función de la probabilidad de ocurrencia de un suceso y de la cuantía del daño que puede provocar".

María del Carmen Díaz Hernández y Martín Augusto Riaño González, autores colombianos (2012) de una tesis académica sobre el riesgo en el contrato de obra[2], concluyen en su investigación sosteniendo que:

"...el concepto de riesgo (es) aquella circunstancia previsible, que debe ser mitigada por la parte en mejor posición de soportar (...). Tratándose de contrato de obra, los riesgos son especiales asociados a la actividad constructiva, y deben tener en cuenta aspectos como la localización del proyecto, el contexto cultural, social y económico. Para ello, es importante un correcto ejercicio de planeación, (...). Es importante resaltar que una adecuada mitigación del riesgo, evita sobrecostos, desequilibrios contractuales y atrasos en las obras públicas, lo que impacta necesariamente en el desarrollo económico y social del país"

El diseño de los contratos y la asignación de riesgos no es tarea sencilla, sino que probablemente es imposible prever todos los riesgos que se puedan presentar. Como lo ha venido sosteniendo el hoy premio nobel de Economía, el profesor norteamericano Oliver HART[3], los contratos suelen estar incompletos, en particular los contratos de largo plazo y por ello la mayor cantidad de disputas contractuales que terminan frente a cortes judiciales se refieren a la ejecución de los mismos, porque en ellos no se asignaron con especificidad suficiente los riesgos que cada parte debía asumir.

El profesor Oliver HART insiste en que redactar cláusulas contractuales claras y sin ambigüedades sobre posibles contingencias podría ser muy costoso, tanto que las partes no tengan incentivo para redactarlas. El "estado del mundo" puede ser muy complejo, lo que puede incluir el estado de la demanda, lo que otras industrias del sector están haciendo, el estado de la tecnología, y muchos de estos factores pueden ser muy nebulosos. Describir todos estos elementos de manera suficientemente detallada a un extraño, como sería una corte judicial, de manera que pueda hacer ejecutar el contrato, podría ser prohibitivamente costoso.

Este tipo de contingencias, una vez activadas, cuando no se arreglan por el trato directo de las partes contractuales, terminan presentadas ante tribunales arbitrales en el Perú. Al tribunal le quedará escuchar los argumentos de las partes y respaldarse en el contrato por ellas diseñado. Si la asignación de riesgos en ese contrato es defectuosa, intentará aplicar la ley de la materia, pero vaya usted a saber qué es lo que el tribunal finalmente entenderá y cómo efectivamente decidirá la asignación del riesgo y el daño provocado en cada caso concreto.

2. ¿Qué tipos de riesgos son previsibles en contratos de obra?

Los investigadores colombianos antes citados, siguiendo la normativa de su país, identifican cuatro tipos de riesgos en los contratos de obra:

1) Riesgos en la planeación y la ejecución de la obra;

2) Riesgos derivados de la fuerza mayor o el caso fortuito;

3) Riesgos económicos o legales; y

4) Riesgos financieros y los derivados de la forma de pago.

En un trabajo más reciente (2016) Juan Pablo Sarmiento[4] hace una crítica al tratamiento normativo a la asignación de riesgos en la normatividad de la contratación pública también en Colombia. Primero identifica diversos riesgos sobre contratos de infraestructura y obras públicas, tales como:

• Riesgo comercial, cuando los ingresos operativos difieren de los esperados porque la demanda es menor a la proyectada o por imposibilidad de cobrar tarifas. El riesgo el generalmente asignado al inversionista privado.
• Riesgo de demanda, cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados por respuesta negativa de usuarios debido a aumento de tarifas, por ciclos económicos, por cambio de hábitos de consumo, entre otros factores.
• Riesgo de cartera, cuando los usuarios no pagan lo que lleva a que el flujo de caja sea menor al esperado.
• Riesgo de construcción, cuando el monto u oportunidad del costo de inversión no sean los previstos. Ello puede deberse a: i) cantidades de obra distintas a las previstas, ii) precios unitarios distintos a los previstos, iii) plazo de la obra que se realice en tiempo distinto al previsto. En general, estos riegos deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que tiene mayor experiencia sobre las variables que determinan el valor de la inversión. Aquí se presume que el constructor cuenta con información suficiente para costear la obra y ponerla en operación, así como tiempo suficiente para evaluar y asumir el riesgo.

Pero el autor indica que la propia normativa colombiana señaló que, en la práctica, la tipificación, estimación y asignación de riesgos es defectuosa porque tal identificación es genérica, se trasladan riesgos al contratista sin considerar el nivel de información entregado y la capacidad de las partes para administrarlo y mitigarlo. Por eso la práctica, sugiere nuestro autor, parece indicar que lo más común es hacer una "transferencia por conveniencia" en el marco de una notoria indeterminación contractual de los "riesgos previsibles".

El Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación de la Agencia Nacional de Contratación Pública "Colombia Compra Eficiente", valora subjetivamente, de acuerdo a nuestro autor, las categorías de riesgo según su nivel de probabilidad, de esta manera:

• Raro, puede ocurrir excepcionalmente, asigna 1 punto.
• Improbable, puede ocurrir ocasionalmente, asigna 2 puntos.
• Posible, puede ocurrir en cualquier momento, asigna 3 puntos.
• Probable, probablemente va a ocurrir, asigna 4 puntos.
• Casi cierto, ocurre en la mayoría de los casos, asigna 5 puntos.

Pero dice el autor que la evaluación que suele hacerse es subjetiva lo que no genera un nivel cierto de confianza. Los instrumentos para intentar estimar riesgos, tales como registros de ocurrencias anteriores en otros contratos, ni la experiencia acumulada en la industria, ni las publicaciones sobre la materia, ni juicios expertos ni estudios técnicos, dice el autor, podrían aportar referencias certeras.

Así, el autor critica esta "rigidez contractual pública". Por contraposición, prefiere la flexibilidad del derecho civil, en el cual se han construido teorías generales sobre la imprevisión, el incumplimiento y el enriquecimiento sin causa, pero no sobre el riesgo previsible, porque éste debe ser revisado en cada caso desde el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada. Los intentos regulatorios en la contratación estatal provocarían solo más confusiones que soluciones.

En el Perú solo muy recientemente, en el marco de inversión en obras públicas mediante Asociaciones Público Privadas (APP, regulación de 2016), se ha generado políticas que pretenden normalizar la inversión pública[5]. Esta guía de inversión se focaliza en APP, pero puede ser aplicada a otro tipo de contratos estatales. Divide la asignación en riesgos vinculados a diseño y construcción y riesgos asignados en operación y mantenimiento. Nos referiremos solamente a los primeros.

Sobre diseño y construcción, el Ministerio de Economía peruano identifica 18 riesgos en el año 2016, asignables al concedente estatal o al concesionario privado (nosotros les llamaremos entidad o contratista) a saber:

• Riesgo de diseño, asignado exclusivamente al contratista.
• Riesgo de construcción (sobrecostos o sobre-plazos), asignado al contratista, con excepción del riesgo de expropiación, riesgo arqueológico o fuerza mayor no asegurable.
• Riesgo de expropiación, asignado a la entidad.
• Riesgo geológico, depende del tipo de proyecto, se podrá asignar a la entidad, al contratista o a ambos.
• Riesgo de interferencias y afectación de servicios, depende del tipo de proyecto y la disponibilidad de información.
• Riesgo ambiental, asignado al contratista.
• Riesgo arqueológico, dado que la probabilidad de ocurrencia de descubrimientos es alta, debe asignarse a la entidad. La obtención de licencias debe asignarse al contratista.
• Riesgo de obtención de licencias, asignado al contratista. Pero no puede transferirse todo si se requiere presentación de documentos de la entidad.
• Riesgo de infraestructura existente transferida al contratista, debe asignarse al contratista si cuenta con la documentación técnica existente y ha tenido acceso a visitas, inspecciones y revisiones. Puede compartirse con la entidad sólo respecto a vicios ocultos.
• Riesgo por inversión adicional, asignado a la entidad.
• Riesgo por terminación anticipada, depende si es por incumplimiento del contratista, de la entidad o por fuerza mayor.
• Riesgo de financiamiento, a cargo del contratista.
• Riesgo de inflación, variación de precio de insumos, asignado al contratista, pero puede considerarse una fórmula de ajuste de precios.
• Riesgo de tasa de interés, debe asignarse al contratista.
• Riesgo de tipo de cambio, la entidad puede retener el riesgo o compartirlo con el contratista.
• Riesgos derivados de eventos de fuerza mayor, debe especificarse si es compartido. Puede trasladarse mediante la obligación del contratista de contratar seguros. La fuerza mayor no asegurable es retenida por la entidad.
• Riesgo regulatorio, es compartido mediante un mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato.
• Riesgos por accidentes de construcción o daños de terceros, debe ser gestionado por el contratista, habitualmente mediante la contratación de seguros.

Esta lista, al parecer, ha inspirado la incorporación de análisis de riesgo en contratos de obra púbica en la regulación de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley Nº 30225 y reglamento, Decreto Supremo Nº 350-2015-EF y modificatorias). Así, la muy reciente directiva Nº 012-2017-OSCE/CD de mayo de 2017, contempla por primera vez en el país un enfoque de gestión de riesgos, en el siguiente ciclo:

De manera muy coincidente con la identificación de riesgos para APP, y suprimiendo los temas vinculados a cuestiones financieras, esta directiva identifica los siguientes tipos de riesgos:

• Riesgo por errores y deficiencias de diseño.
• Riesgo de construcción.
• Riesgo de expropiación de terrenos.
• Riesgo geológico/geotécnico.
• Riesgo de interferencias/servicios afectados.
• Riesgo ambiental.
• Riesgo arqueológico.
• Riesgo de obtención de permisos y licencias.
• Riesgos derivados de eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
• Riesgos regulatorios.
• Riesgos vinculados a accidentes de construcción y daños a terceros.

La guía práctica Nº 6, emitida por OSCE en julio de 2017, sobre "¿Cómo se implementa la gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras?" detalla cuatro pasos para que los funcionarios públicos competentes anticipen y administren la ocurrencia de tales riesgos, a saber:

Paso 1: Identificar riesgos, incluye el anexo 1 con un formato para tal fin (componentes 1, 2 y 3),

Paso 2: Analizar riesgos, incluye el componente 4 sobre probabilidad de la ocurrencia, impacto en la obra, priorización del riesgo,

Paso 3: Planificar la respuesta a riesgos, incluye el componente 5 sobre qué estrategia se seguirá como respuesta al riesgo, si mitigarlo o evitarlo o aceptarlo o transferirlo, seguido de la descripción de acciones específicas.

Paso 4: Asignar riesgos, incluye el anexo 3 con la matriz correspondiente, para asignar el riesgo a la entidad o al contratista.

Como se ve, este diseño es similar al modelo colombiano antes reseñado. En el Perú no se había trabajado sobre análisis obligatorio y asignación de riesgos antes de la suscripción de contratos de obra. Hoy se intenta hacer alentando una debida planificación. Sin embargo, estimamos que, dependiendo de la capacidad, conocimiento y experiencia de los funcionarios a cargo, la planificación sobre riesgos puede hacerse en el momento de la concepción inicial del proyecto. La asignación de puntajes o prioridades antes de la suscripción del contrato, realizado ya todo el proceso de selección, es tardía. Podría ser más o menos certera, pero siempre tendrá una dosis de subjetividad aplicada por el funcionario a cargo, como se ha visto en el caso colombiano.

Sin embargo, sostenemos que, como principio general, es mejor planear y anticipar que no hacerlo, y mejor si se hace desde un inicio. El éxito de esta nueva política legislativa tendrá directa relación con la calidad del planeamiento y de quiénes lo hagan. Pero el planeamiento suele ser imperfecto y muchas veces es muy dificultoso, como lo adelantara Hart para el caso norteamericano.

Una de las tareas urgentes para tener un panorama de la ejecución de contratación de obras en el Perú, es hacer investigación para tomar radiografías del "antes", esto es contratos sin asignación planificada de riesgos, y el "después". Sólo así podremos aprender si la nueva política es útil y efectiva.

3. ¿Cómo ha tratado nuestra "jurisprudencia arbitral"[6] la asignación de riesgos en contratos de obra pública antes de la nueva política de planificación de riesgos?

En el caso Consorcio Vial Junín con Provias Nacional (laudo del 2/12/2015), el tribunal decidió controversias surgidas de la ejecución de un contrato de mejoramiento de la carretera Satipo-Mazamari-Dv Pangoa- Puerto Ocopa, por un valor superior a los 300 millones de soles. Las partes contendieron sobre si la existencia de lluvias en la zona entre abril y mayo de 2014, impidió, como afirmó el contratista, el acceso a las canteras del río Pangoa, lo que hizo imposible la explotación del material para la obra.

El contratista solicitó una ampliación de plazo por 57 días, lo que la entidad negó. El tribunal arbitral, teniendo en consideración la opinión del supervisor y los informes de SENAMHI, encontró probada la alegación del contratista y aprobó el pedido de ampliación. Hizo este análisis constatando que este riesgo, derivado de fuerza mayor no imputable al contratista, no fue previsto contractualmente, para lo que recurrió a la reglamentación de la Ley de Contrataciones del Estado.

En el caso Franklin Sucñier Carrasco con Banco de la Nación (laudado el 29/12/2016) la controversia surgió en torno a la ejecución del contrato para la "Refacción de la cobertura de la agencia Juliaca" por un valor de S/ 161,882.07. La disputa se enfocó sobre el monto de la liquidación final de obra con un saldo a favor del contratista por 71 mil soles. Las observaciones formuladas por la entidad fueron, de acuerdo al contratista, extemporáneas. Por otro lado, el Banco sostuvo vía reconvención que aplicó una penalidad por un retraso de 14 días en el calendario de obra y practicó un descuento porque el contratista empleó un material cuyo precio fue menor al del material originalmente pactado.

La árbitra a cargo del caso no amparó la alegación vinculada a la observación extemporánea de la entidad. Tomó por cierto que las observaciones fueron extemporáneas, pero decidió amparar la pretensión reconvencional de la entidad porque, materialmente, se probó tanto el retraso como el menor valor de los materiales empleados. Así, aplicando la regulación de la materia, asignó el riesgo de construcción respecto a plazo y costo al contratista.

En el caso Masedi contratistas con el Ministerio Público (laudado el 26/07/2016) surgieron controversias sobre la ejecución del saldo de obra para la construcción y equipamiento del local institucional de Piura, por 4 millones de soles. La entidad no estuvo conforme con la obra entregada, formuló observaciones que el contratista no levantó y aplicó penalidades. El contratista argumentó que, en la medida que el comité de recepción fue nombrado más de un año después de entregada la obra, no le eran imputables tales retrasos.

El tribunal arbitral estudió las pruebas presentadas por las partes, determinando que efectivamente la entidad no había solicitado al contratista la remisión del cuaderno de obra, por lo que la demora en la recepción de la obra y las observaciones eran imputables a la entidad, por ello dispuso que el plazo en exceso, 413 días sea adicionado al plazo de ejecución contractual. Así, asignó el riesgo de sobre-plazo en la construcción a la propia entidad.

En el caso Banco de Materiales BANMAT con Consorcio San Isidro (laudado el 23/08/2017), el consorcio supervisó una obra para el mejoramiento integral de barrios en el asentamiento humano San Isidro en Chimbote, a cargo del Consorcio ejecutor San Felipe.

Durante la ejecución contractual, consorcio San Felipe pidió una ampliación de plazo a BANMAT, pero el supervisor se demoró al trasladar dicha solicitud. Dicha demora generó el consentimiento de BANMAT al consorcio ejecutor y por ende debió pagar y le pagó 12,000 dólares por mayores gastos generales. Esto fue materia de decisión en otro proceso arbitral.

BANMAT reclamó al supervisor San Isidro la devolución de dicho monto, a lo que el supervisor se opuso dando inicio al arbitraje. El tribunal encontró que efectivamente tal demora en el trámite de la ampliación fue probada en aquel proceso arbitral y, en consecuencia, ordenó que el supervisor pague dicho monto a BANMAT. Aquí apreciamos que el tribunal asignó este riesgo de sobrecosto en la construcción al supervisor.

En el caso Consorcio Ccaccamarca con Proyecto Especial Sierra Centro Sur (PESCS), laudado el 15/08/2016 surgieron controversias en torno a la rehabilitación de un canal de irrigación en el distrito de Ocros, Huamanga, Ayacucho. Ante la paralización de la obra, la entidad dio aviso notarial al contratista para que presente el calendario de ejecución de la obra, adquisición de materiales, presencia del ingeniero residente, pago a los obreros, entre otros, en el mes de diciembre del año 2013. Pero el contratista no cumplió con tales obligaciones.

Por ello, la entidad resolvió el contrato e intervino económicamente la obra. El consorcio recurrió al arbitraje para que el tribunal declare nula la resolución contractual, pero no probó su posición. El tribunal arbitral validó la resolución contractual. Este es un riesgo de terminación anticipada por incumplimiento del contratista, previsto en la normativa para APP y no recogido en la directiva Nº 012-2017-OSCE/CD. Típico caso de resolución contractual, imputable al contratista que es frecuente en arbitrajes de contratación pública.

En el caso Instituto Nacional Penitenciario INPE con Consorcio Tarapacá JIT (laudado el 21/11/2016) por árbitro único, las partes contendieron respecto a la supuesta existencia de vicios ocultos en la obra acondicionamiento y ampliación del establecimiento penitenciario de mujeres Tarapacá, II etapa. Culminada la obra, el 20/06/2013, los administradores del penal informaron que el pozo séptico se había saturado, ocasionando rebalses que atentaban contra la población penitenciaria y el personal del INPE. Pidieron al contratista que subsane este defecto por vicios ocultos.

El contratista no subsanó porque el factor desencadenante no fue vicio oculto alguno sino la cantidad de residuos sólidos arrojados por la población penitenciaria que sobrepasó la capacidad del sistema de trituración y generó que la electrobomba se quemara. El árbitro único, basado en un peritaje, confirmó la posición del contratista. Así, este riesgo de operación imputable a la entidad, no contemplado en la directiva Nº 012-2017-OSCE/CD

En el caso Empresa Constructora de Servicios Múltiples ECOSEM con Municipalidad de Yungay (31/05/2016) las partes contrataron el mejoramiento de la infraestructura de riego del centro poblado Trigopampa, Yungay, Ancash, en diciembre de 2014. Entregado el terreno, el contratista inicio trabajos y entregó luego la valorización del mes de enero de 2015, con avance del 3% de la obra. La municipalidad procedió a resolver el contrato por "fuerza mayor" en la medida en que no contaba con presupuesto. Por ello el contratista recurrió al arbitraje. La entidad insistió en que no contaba con aprobación del Sistema Nacional de Inversiones SNIF y por eso no contaba con el presupuesto de obra.

El árbitro único constató que no había provisiones contractuales sobre este riesgo, pero que el mismo tampoco era un caso de fuerza mayor, porque no era imprevisible, irresistible ni extraordinario. Recurrió a las estipulaciones del Código Civil, para afirmar que no había causa jurídica alguna que justificara la resolución practicada por la entidad. Procedió a ordenar el pago por la valorización presentada. Este riesgo intentó presentarse como un riesgo por terminación anticipada (no regulado en la directiva 012 de OSCE) alegándose "fuerza mayor", pero simplemente escondía una falta de pago por la propia conducta de la entidad.

En el caso Consorcio Rumococha con Municipalidad San Juan Bautista (26/09/2016) las partes contrataron la construcción de un sistema de agua y alcantarillado del centro poblado de Rumococha en San Juan Bautista, Maynas, Loreto por un monto superior a los dos millones de soles, con fecha de inicio prevista para el mes de setiembre de 2011.

Presentadas deficiencias en el expediente técnico y lluvias en la zona durante la ejecución contractual, el contratista pidió la aprobación de un expediente adicional de obra y el plazo adicional correspondiente. Posteriormente el contratista pidió cuatro ampliaciones de plazo, las que fueron denegadas por la entidad, que aplicó penalidades por retraso. El contratista, ya en arbitraje, sostuvo que la negación de las solicitudes de ampliación fue extemporánea, por lo que entendió que sí habían operado ante el silencio de la entidad.

El árbitro único constató que la entidad no contestó en el plazo previsto por la normativa de contratos estatales las solicitudes formuladas por el contratista, con lo que operó una aprobación tácita. Aprobó las ampliaciones de plazo y ordenó que la entidad no aplicara penalidades. Se alegaron en el caso dos riesgos, de diseño y de construcción, típicamente los dos se asignan al contratista. Pero el riesgo de diseño no era imputable al contratista porque él no diseñó el expediente técnico original, pasando a obtener la aprobación de un expediente adicional.

El riesgo de construcción por sobre-plazo se debió a un caso de fuerza mayor, la alegada existencia de lluvias en la zona, que al no ser imputables al contratista, él se liberó de responsabilidad.

En el caso Ministerio del Interior con Santa María Contratistas Generales (17/06/2017), las partes contrataron la construcción de un cerco perimétrico de terrenos asignados a la Policía Nacional del Perú en el distrito de Surco, Lima, por un monto superior al millón de soles. El contrato fue suscrito en diciembre de 2008. La controversia surgió cuando el contratista advirtió deficiencias en el expediente técnico, afirmando que tanto metrados como ruta deberían extenderse. Solicitó la aprobación de un expediente adicional y la ampliación correspondiente de plazo. En el ínterin, venció el plazo de entrega el día 20 de mayo de 2009, el contratista había entregado la obra un día antes, tal cual estaba diseñada por el expediente técnico original. Posteriormente, la entidad declaró improcedente las solicitudes del contratista.

El árbitro único sostuvo que la obra fue entregada dentro del plazo de ejecución contractual y que la desaprobación posterior del expediente adicional, con la demora correspondiente, era imputable a la entidad. En la medida que el expediente adicional no fue aprobado, no correspondía a la entidad aplicar reducción de prestaciones, porque se probó en el arbitraje que el expediente técnico era deficitario. Este es un típico caso de riesgo por el mal diseño del expediente técnico no imputable al contratista.

En el caso Lichtfield del Perú con Ministerio Público (6/09/2016) las partes contrataron la construcción y equipamiento de la sede del Ministerio Público en Cañete, Lima, en el año 2011. Por deficiencias en el expediente técnico, el contratista solicitó y logro varias ampliaciones de plazo, pero el Ministerio Público no pagó los gastos generales derivados de tales ampliaciones. Esto generó la paralización de la obra.

Obtenido un acuerdo conciliatorio, el contratista presentó al Ministerio Público tanto su requerimiento de pago como un nuevo calendario de avance de obra, pero nuevamente la entidad no cumplió con el pago. Por ello el contratista resolvió el contrato. La entidad solicitó en arbitraje la nulidad de esa resolución contractual y el pago a su favor de una indemnización. Dijo que el contratista no entregó, dentro del plazo acordado por conciliación, su requerimiento de pago y nuevo calendario de obra.

El tribunal en mayoría estimó la posición del contratista. La resolución contractual se produjo ante el incumplimiento de la obligación esencial de pago a cargo de la entidad, los mayores gastos generales estaban vinculados originalmente a defectos en el expediente técnico, y que el contratista haya presentado fuera de plazo su requerimiento de pago y el nuevo calendario de obra no liberaba a la entidad de su obligación de pago. Estos riesgos se derivan de defectos en el diseño del expediente técnico, no atribuibles al contratista, y a una terminación anticipada por incumplimiento de la entidad.

4. Resumiendo:

No estamos habituados en el Perú a realizar análisis de riesgos, no es parte de nuestra cultura y normalmente no sabemos cómo hacer trabajo de planificación.

Sin embargo, brechas en infraestructura pública y el nivel de inversión requerido exige una planificación sofisticada y la adopción de técnicas y métodos de planificación empleadas a nivel internacional.

En esta tendencia, se ha incluido, con limitaciones, el análisis de riesgos en los contratos de obra tanto en el esquema de asociaciones público privadas como en la ley vigente de contrataciones con el estado.

El éxito de este análisis depende directamente del nivel de capacitación profesional y de información que puedan recoger los planificadores mucho antes de la fase de suscripción contractual, la planificación y análisis de riesgos empieza en la misma conceptualización de cada proyecto, y lo que busca es herramientas eficientes de mitigación de tales riesgos.

Los tipos de riegos más frecuentes en construcción bajo la ley de contrataciones con el estado, en sus diversas versiones desde hace varios años, están relacionados a riesgos en el diseño, por mala calidad del expediente técnico de obra o riesgos en la fase de construcción.

Los riegos en la construcción pueden provocar daños vinculados a sobre-costos o sobre-plazos. Los sobre-costos se producen por aprobación de adicionales de obra y sus correspondientes gastos generales, y los sobre-plazos por aprobación de adicionales de obra o demoras, sean imputables a la entidad o el contratista.

También se producen riesgos vinculados a terminaciones anticipadas del contrato, sean atribuibles al incumpliendo de la entidad, del contratista o provenientes de una fuerza mayor.

Ante la falta de planificación de riesgos y la ausencia de cláusulas contractuales específicas, las partes delegan la solución de las controversias generadas a la discreción de tribunales arbitrales.

Los tribunales ante los vacíos del contrato suelen interpretar la normativa de contratación pública, pero pueden hacerlo de manera disímil. Pueden terminar asignando el pago por incumplimientos y daños de una manera jamás imaginada por las partes contractuales.

[1] https://dej.rae.es/#/entry-id/E216930, consultado 16/11/17.

[2] https://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/9244/2/DiazHernandezMariadelCarmen2012.pdf, consultado 16/11/17.

[3] HART Oliver and John MOORE, "Incomplete Contracts and Renegociation" ECONOMETRICA, Journal of the Economic Society, Vol. 56, Nº 4, July 1988. Pp.755-785.

[4] https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/4785/5645, consultado 16/11/2017.

[5] https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/normas/anexo_RM167_2016_EF15.pdf, consultado 17/11/2017, entendemos que el documento proviene del Ministerio de Economía y Finanzas sobre regulación aplicable en el año 2016.

[6] Hemos revisado el portal web de OSCE para estudiar laudos publicados sobre "OBRAS" entre los años 2016 y 2017. Hemos ubicado y procesado 26 laudos, de los cuales hemos encontrado asignación de riesgos relevantes en 10 casos. Los demás laudos ordenan nulidades de contratos por falta de documentación o simples órdenes de pago. Agradezco a Demetrio Bazán Collao por el procesamiento de esta información. Ver: https://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/arbitraje1.asp consultado entre el 18/10 y el 14/11/2017.