Las anulaciones de laudo en Lima-Perú. Análisis de casos

Por Ricardo León Pastor

Tuvimos el placer de coordinar un panel de expertos en la VI versión del Congreso Regional de Arbitraje, organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y la Cámara de Comercio de La Libertad los pasados 7 y 8 de agosto. Tratamos los problemas que supone la anulación de laudos por la Corte Superior de Justicia de Lima.

El Dr. Ricardo Gandolfo Cortés hizo una introducción panorámica explicando cómo incorporó el arbitraje como medio obligatorio de solución de controversias en el marco de la primera Ley de Contrataciones con el Estado Nº 26850, cuyo proyecto elaboró.

El propósito legislativo de llevar a arbitraje las controversias proveedor/entidad estatal fue aligerar la toma de decisiones en la materia, dejando un sistema judicial que tomaba mucho tiempo en procesos resolutivos que tenían compras y obras paralizadas por años. Con el correr de los años, los procesos de anulación de laudos han venido creciendo peligrosamente, aduciendo cualquier clase de causales vinculadas mayoritariamente a su motivación y abriendo las puertas a la judicialización de esta clase de conflictos. Si el propósito legislativo fue salir de la esfera judicial para que el Estado arbitre sus controversias con partes privadas, ahora en muchos casos los privados terminaban defiendo la validez de sus laudos ante cortes judiciales. Este retroceso alienta al Dr. Gandolfo a proponer que se elimine la posibilidad de reclamar la anulación de laudos por cualquier causal vinculada a su motivación.

Una visión estadística la ofreció el Dr. Enrique Varsi. Mostró que los procesos de anulación de laudo han crecido entre los años 2009 a enero de 2017 ante la Corte Superior de Justicia de Lima, sub sistema comercial. La mayor cantidad de recursos se dirigen contra laudos que resuelven controversias entre proveedor y parte estatal, y el promedio del período de análisis es 1.5 recursos de cada 10 que declaran la nulidad del laudo.

Hicimos una breve exploración sobre con qué intensidad la Corte de Lima viene tratando los recursos de anulación en el año 2017. Toda la información que sobre anulación y ejecución de laudos ha publicado el Poder Judicial se encuentra en el enlace: https://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/resolucion-busqueda-especializada-superior.xhtml

Hasta el 4 de setiembre pasado la Corte publicó 109 recursos de anulación resueltos en el año 2017. De ellos 21 recursos fueron fundados total o parcialmente. Como informó el Dr. José Antonio Sánchez Romero, 15 laudos fueron anulados por defecto de motivación (casi 75% del total de anulaciones). Como informó el Dr. Gustavo de Vinatea, la Corte de Lima anuló 15 laudos sobre contratación pública.

Si el promedio de anulaciones hasta inicios de 2017 era de 1 o 1.5 recursos fundados de cada 10, ahora ese promedio sube a 2 de cada 10. Lo que preocupa no es que un laudo en que los árbitros viola la misión arbitral sea anulado, lo que preocupa es que las anulaciones de hagan tomando como base una causal no regulada como el "defecto de motivación".

Sobre e punto la Corte de Lima ha elaborado su propia doctrina jurisprudencial, basada en el estándar de anulaciones por defecto de motivación judicial. En casi todas las sentencias de anulación, cita el caso Guiliana Llamoja Hilares (expediente 728-2008/HC/TC)1  en el que el Tribunal Constitucional anuló una sentencia penal que envió 12 años a Guiliana Llamoja a la cárcel por matar a su madre. Tal anulación se produjo por defectos en el análisis de la prueba indiciaria practicada en su oportunidad por la Sala Penal. En el fundamento Nº 7 de la sentencia constitucional, el Tribunal desarrolló la doctrina de los "defectos de motivación judicial" o "motivación patológica".

Cabe indicar que la "motivación patológica" ya había sido desarrollada por doctrinarios procesalistas en el mundo europeo continental (el particular por el profesor italiano Michelle Taruffo) o por profesores teóricos de la argumentación españoles como Manuel Atienza, Hernández Colomer, Juan Igártua e incluso por el filósofo norteamericano Ronald Dworkin. Si se lee con atención las notas al pie de página de la sentencia constitucional del caso Jesús Delgado Arteaga, expediente Nº 1744-2005-PA/TC se verá recogida la opinión de esos autores desde el año 2005, que luego el Tribunal Constitucional traslada tres años más tarde al caso Giuliana Llamoja.

Esto muestra que el estándar de motivación, y sus correspondientes patologías, se han construido sobre un esquema de "argumentación ideal" en la que han insistido muchos de esos autores. En los Estados Unidos de América esa doctrina se ha empleado en teoría legal para justificar teóricamente casos difíciles en materia constitucional en los que, al parecer por el grado de dificultad en la interpretación del caso, la comunidad legal contiende sobre si hay o no una "única respuesta legal correcta" para los temas en debate judicial. Así, el influyente profesor Ronald Dworkin construyó la figura ideal del "Juez Hércules", quien frente a los casos difíciles más difíciles, sería capaz de encontrar una "única respuesta correcta" interpretando la intención legislativa apoyado por los principios generales del derecho.

En la visión de Dworkin2:

Haríamos bien en considerar de qué manera en los casos adecuados, un juez filósofo podría elaborar teorías sobre qué es lo que exigen la intención de la ley y los principios jurídicos... Para este propósito he inventado un abogado dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas, a quien llamaré Hércules. Supongo que Hércules es juez en alguna jurisdicción importante de los Estados Unidos. Supongo que acepta las principales normas constitutivas y regulativas no controvertidas del derecho de su jurisdicción...

Como puede verse, estos debates no son propios del terreno arbitral, donde las partes contienden asuntos privados civiles o comerciales. En Perú esos debates también incluyen compras públicas, con los límites que la ley señala. No son debates constitucionales y muy rara vez se aprecian debates que tengan como telón de fondo controversias constitucionales. Y tampoco ni jueces ni árbitros somos Hércules, el dios de la mitología griega.

Por estas y otras razones aplicar el estándar constitucional Llamoja para anular laudos por defectos de motivación es un estándar erróneo. Estaría de acuerdo en anular un laudo cuando simplemente no hayan motivos o cuando los motivos producidos en el laudo no tengan conexión lógica alguna con las decisiones allí tomadas, en particular porque el acuerdo entre partes o los reglamentos institucionales, siguiendo la línea marcada por la Ley de Arbitraje, exigen que el laudo sea motivado (si no hubo acuerdo contrario). Y no respetar el acuerdo entre partes o el reglamento arbitral se subsume bajo la causal de anulación de no haber respetado el acuerdo para arbitrar. Además esto tiene un sentido práctico insoslayable: nadie en su sano juicio va a querer una laudo, en particular si le es contario, que no ofrezca justificación alguna.

En la segunda parte del panel analizamos algunos laudos anulados recientemente. En el expediente 313-2016, tramitado ante la 1ª Sala Comercial de Lima, La Oficina de Normalización Previsional, ONP, pidió a la Corte judicial la anulación del laudo en cuyo proceso fue parte con JAR Outsorcing SAC, de fecha 27 de abril de 2016. La Corte anuló el laudo el 1º de marzo pasado.

ONP alegó que la composición del tribunal no se ajustó al acuerdo arbitral ni normas aplicables, porque uno de los árbitros vulneró el deber de independencia, imparcialidad y de información, dado que no informó que conocía a los representantes del demandante. Dichos representantes habían intervenido en dos procesos arbitrales distintos como abogados de otras empresas en que el árbitro cuestionado integró tribunal. En un tercer proceso el árbitro integró tribunal con uno de esos abogados. Ello fue causa de una recusación, que el centro de arbitraje de CAPECO desestimó.

Por otro lado, alegó que el tribunal arbitral violó su derecho a un debido proceso respecto al derecho de defensa, debida motivación, "logicidad" y valoración de la prueba. Ello en base a que el tribunal omitió pronunciarse sobre un informe técnico, omitió las observaciones de ONP a un peritaje y arribó a conclusiones sin decir los fundamentos.

La Sala judicial se concentró en el análisis de la vulneración del derecho a un juez imparcial. Haciendo referencia a decisiones del Tribunal Constitucional, donde el máximo intérprete fijó el contenido de este derecho, lo que de acuerdo a la Corte aplica también al proceso arbitral. Revisó luego la doctrina internacional sobre la materia y la regulación del deber de independencia e imparcialidad en el arbitraje internacional, para referirse luego al contenido de este derecho/deber en la Ley de Arbitraje peruana, la Ley de Contrataciones del Estado y el Código de Ética del arbitraje en contrataciones públicas.

La Corte sostuvo que tales representantes pudieron no haber intervenido en el proceso arbitral materia de análisis, pero eso no libera al árbitro de su obligación de revelar tal conocimiento de esos representantes, para evitar cualquier apariencia de falta de imparcialidad. Sobre el punto el Dr. Richard Martin propuso que el conocimiento que un árbitro tenga de partes o representantes en un arbitraje no es per se relevante. El grado de conocimiento puede ser mayor o menor y ello podría o no comprometer la independencia e imparcialidad. Este tipo de conocimiento no debería tomarse como una "causa objetiva" que justifique automáticamente la recusación de un árbitro por parcialidad o su apartamiento del tribunal. Plantear así las cosas podría dar pie a recusaciones banales o maliciosas. Incluso en el caso concreto la recusación contra el árbitro cuestionado fue declarada infundada por el centro de arbitraje. La intensidad del control sobre imparcialidad no debería ser la misma en el terreno judicial que en el arbitral.

En el caso con Nº de expediente 106-2016, la 1ª Sala Comercial declaró nulo el 9 de febrero pasado un laudo de fecha 24 de noviembre de 2015 en que fueron partes el Gobierno Regional de San Martín con el Consorcio Hospitalario Rioja por defectos en el estándar de prueba.

El consorcio había demandado ante el tribunal arbitral que ordene la aprobación de dos ampliaciones de plazo para la elaboración del expediente técnico de un hospital de contingencia. También demandó el pago de mayores gastos generales. La entidad concedió una ampliación, en su momento, por un plazo mucho menor al pedido por el consorcio. Frente a este pedido, el tribunal analizó el procedimiento seguido, afirmando que la entidad se pronunció tardíamente. Pero alegó la entidad al sustentar el recurso de anulación que el tribunal no hizo cálculo alguno sobre la fecha de presentación, admisión de la solicitud, contestación de la misma ni notificaciones subsecuentes. En el laudo simplemente se mencionó la existencia de vicios en este procedimiento, sin identificarlos.

Desestimando el primer extremo, la Sala dijo, sobre el punto de los mayores gastos generales, que no encontró en el laudo razones mínimas que sustenten la orden de pago de más de tres millones y medio de soles, ni explicó cómo se obtuvo ese monto, ni valoró los medios probatorios correspondientes, ni si tales gastos se encontraban acreditados, como lo exige la normativa aplicable al caso. El Dr. Gustavo de Vinatea coincidió con el razonamiento de la Sala, el laudo estaba bien anulado por falta de motivación sobre la premisa fáctica decidida, mas no justificada, por el tribunal arbitral.

Sostuvo que le preocupa más otro tipo de anulaciones. Se refirió el expediente Nº 348-2016 en que la 1ª Sala Civil el 4 de abril pasado anuló un laudo en cuyo proceso contendieron la Municipalidad del Callao y Servicios Industriales Labarthe S.A. La Sala judicial decidió la anulación porque el tribunal había violado el principio de preclusión procesal. Este principio, si bien aplica a los procesos judiciales porque así está regulado en el Código Procesal Civil, no aplica necesariamente en procesos arbitrales que suelen ser más flexibles. Encontró el Dr. De Vinatea que el laudo pudo haber sido anulado por afectación del derecho de defensa, bajo la causal prevista en la Ley de Arbitraje según la cual una parte que no haya podido hacer valer sus derechos puede invocar tal causal, pero la Sala judicial no hizo ese análisis.

En el caso con Nº de expediente 361-2016, la 2ª Sala anuló el 20 de marzo pasado un laudo en mayoría de fecha 30 de junio de 2016 cuyas partes fueron CESEL SA de un lado y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones con OSITRAN de otro lado.

OSITRAN demandó la nulidad del laudo. En él, el tribunal arbitral decidió una controversia por alegado incumpliendo contractual de un contrato de supervisión de estudios y obras en la concesión del tramo 3 de la carretera IRSA SUR. OSITRAN reclamó que no se tomaron en consideración los argumentos y pruebas ofrecidas por este organismo y que el laudo no estuvo debidamente motivado. La Sala judicial no amparó este reclamo, pues encontró motivación en el laudo.

Por otro lado, el tribunal arbitral ordenó el pago de costas y costos a la demandada, en su calidad de parte vencida, pero no elaboró sobre qué parte correspondía pagar a cada cual. El tribunal ordenó, en cambio, que tanto OSITRAN como el MTC paguen solidariamente las costas. Pero como la solidaridad no se presume de acuerdo al artículo 1183º del Código Civil, la Sala encontró que este extremo del laudo tiene vicio de motivación.

El Dr. Sánchez Romero estuvo de acuerdo con la anulación. Sostuvo, basado en su experiencia como procurador del Ministerio de Educación (posición que dejó hace muy poco) que los procuradores del Estado no pueden quedarse de brazos cruzados frente a laudos excesivos, que resuelven más allá de lo pedido o sin justificación racional alguna. Por ello las Cortes vienen anulando laudos de ese tipo pero, anotó, es necesario observar que no excedan sus competencias.

En conclusión, la Corte de Lima viene anulando más laudos que antes, la mayoría de ellos sobre contratación pública y sobre una causal, como el defecto de motivación, no regulada en la Ley de Arbitraje. Nos guste o no a los árbitros, sea correcto o no el "estándar Llamoja" aplicado por los jueces para anular laudos en Perú, eso es lo que está sucediendo hoy. Los árbitros debemos navegar en estas aguas turbulentas y debemos seguir remando para lograr que las controversias sean resueltas con integridad, capacidad, transparencia y calidad.

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