Riesgos contractuales y arbitraje

Por: Ricardo León Pastor

No recuerdo quién me dijo hace muchos años la mejor definición de abogado-asesor que he escuchado: "el mejor abogado -dijo, es quien mejor asigna los riesgos en un contrato".

Claro está, ese abogado no sólo debe entender el negocio que las partes pretenden hacer, sino que debe contar con habilidades e información lo más completa posible sobre el mercado específico en que las partes se mueven, además de destrezas de negociación para llegar a un acuerdo que, al menos, luzca apetecible para ambas partes.

Y cuando se firma el acuerdo, todos están felices con el abogado, le invitan a almorzar y sigue una "luna de miel" contractual, hasta que aparecen sombras en el cielo, desavenencias, malos entendidos, búsqueda de ese abogado u otro que pueda ayudar a hacer reclamos primero entre partes y, cuando los lazos casi se rompen, asistiremos como último recurso a un proceso cuya demanda se presente en la vía judicial o arbitral.

Esto pasa casi todo el tiempo dentro y fuera del Perú. El diseño de los contratos y la asignación de riesgos no es tarea sencilla, sino que probablemente es imposible prever todos los riesgos que se puedan presentar. Como lo ha venido sosteniendo el hoy premio nobel de Economía, el profesor norteamericano Oliver HART[1], los contratos suelen estar incompletos, en particular los contratos de largo plazo y por ello la mayor cantidad de disputas contractuales que terminan frente a cortes judiciales se refieren a la ejecución de los mismos, porque en ellos no se asignaron con especificidad suficiente los riesgos que cada parte debía asumir.

El profesor Oliver HART insiste en que redactar cláusulas contractuales claras y sin ambigüedades sobre posibles contingencias podría ser muy costoso, tanto que las partes no tengan incentivo para redactarlas. El "estado del mundo" puede ser muy complejo, lo que puede incluir el estado de la demanda, lo que otras industrias del sector están haciendo, el estado de la tecnología, y muchos de estos factores pueden ser muy nebulosos. Describir todos estos elementos de manera suficientemente detallada a un extraño, como sería una corte judicial, de manera que pueda hacer ejecutar el contrato, podría ser prohibitivamente costoso.

Los riesgos están en todos lados, pero a los contractuales les prestamos muy poca atención en el Perú. Una encuesta reciente del estudio Miranda & Amado[2] señala que el 34% de los encuestados considera que su empresa no tiene procedimientos para identificar los riesgos y el 45% no se siente satisfecho con tales mecanismos. Resumiendo, 9 de cada 10 empresas no están monitoreando efectivamente sus riegos legales, parte importante de los cuales son las contingencias que se presenten en la ejecución de sus contratos.

Y esas contingencias, una vez activadas, cuando no se arreglan por el trato directo de las partes contractuales, terminan presentadas ante tribunales arbitrales. Al tribunal le quedará escuchar los argumentos de las partes y respaldarse en el contrato por ellas diseñado. Si la asignación de riesgos en ese contrato es defectuosa, intentará aplicar la ley de la materia, pero vaya usted a saber qué es lo que el tribunal finalmente entenderá y decidirá...

Por la salud de las relaciones contractuales, el primer frente de defensa es el diseño del propio contrato, mucho antes de pensar en quiénes integrarán el tribunal arbitral que resuelva las posibles contingencias. Pero aún en el país estamos lejos de preocuparnos por esto.

[1] HART Oliver and John MOORE, "Incomplete Contracts and Renegociation" ECONOMETRICA, Journal of the Economic Society, Vol. 56, Nº 4, July 1988. Pp.755-785.

[2] "Segunda encuesta anual sobre gestión de riesgos legales de las empresas en el Perú" difundida por Semana Económica el 16/08/2017. Ver: https://semanaeconomica.com/article/legal-y-politica/marco-legal/238969-miranda-amado-el-abogado-esta-pasando-de-apagar-incendios-a-gestionar-riesgos-legales/?utm_source=planisys&utm_medium=Camp_NewsletterSE&utm_campaign=EnvioNewsletter-17-08-20172017-08-17&utm_content=34