Abuso del recurso de anulación de laudo en Lima-Perú. Abogados y falta de ética profesional

Introducción:

Atravesamos horas sombrías. Momentos como éste no son infrecuentes en la historia. Ya desde la Edad Antigua, incluso antes, las luchas entre el bien y el mal han sido clásicas. Solo por citar un ejemplo arcaico: desde la perspectiva de los esenios, una secta judía, se postulaba a inicios de la era cristiana el triunfo del bien en el mundo:

"...A su debido tiempo el Hijo de la Luz, dirigido por los esenios, librará una guerra contra los Hijos de las Sombras, que se han comprometido con el mundo de los no elegidos; después de ganada la batalla, de acuerdo con el plan de guerra, se restablecerá en el trono a un rey..."[1]

Tantos siglos después, no un rey sino el presidente del Perú se enfrenta, sin sectarismos religiosos, de nuevo a la antigua lucha entre el bien y el mal. Empezó su mensaje a la nación, en el marco de las últimas fiestas patrias[2], diciendo:

"Los recientes episodios de gran corrupción han desencadenado una crisis política e institucional sin precedentes. Se requiere de ciudadanos comprometidos con la República, dispuestos a conocer lo que pasa y tomar una posición de participación en la solución el problema".

La gran corrupción es una de las caras del mal en nuestras sociedades hoy. Ese mal puede ser enjuiciado desde cosmovisiones religiosas; sin embargo, las democracias contemporáneas se han dotado de reglas políticas, jurídicas y éticas para objetivarle y enfrentarle. Ciudadanos especialmente calificados para proteger y difundir el respeto de reglas e instituciones son abogadas y abogados. En el marco de una indispensable ética profesional, tenemos deberes vinculados a respetar el sistema legal y no abusar de él para obtener ventajas.

En efecto, el artículo 60º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Lima[3] dice:

"...Abuso del Proceso: Falta a la ética profesional el abogado que abusa de los medios procesales para obtener beneficios indebidos o procura la dilación innecesaria del proceso".

Queda claro que los abogados debemos actuar con lealtad al sistema jurídico; al perseguir la satisfacción de los intereses del cliente, encontramos límites en el deber general de respetar el orden legal, sin abusos ni obtención de ventajas.

Pero esa ética profesional, que implica hacer las cosas bien, por el bien de todos, no se está atendiendo prolijamente. Entre nosotros, hay abogados que fuerzan el sistema legal más allá de lo permitido. O lo hacen "a sabiendas", con mala intención, para obtener ventajas o dilatar la ejecución del laudo, o lo hacen "sin saberlo" porque no conocen la jurisprudencia pública y disponible que enseña qué es permitido y qué no, conforme a las interpretaciones de los jueces del sistema comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Sea por dolo o por culpa, hay abogadas y abogados que violan su estatuto ético, en un ambiente institucional permisivo e impune. Para mostrarlo, voy a presentar cuatro casos que evidencian un desempeño no ético de abogados ventajistas, que lo único que buscan es lucrar sorprendiendo a sus clientes y a la judicatura con demandas frívolas o abusivas sobre recursos de anulación de laudo.

Caso uno:

En el expediente Nº 229-2016 la Primera Sala Comercial, por resolución de 9/02/2017, decidió el pedido de Consorcio Vial Chongoyape-Llama quien demandó a Provías Nacional para que anule el laudo evacuado el 9/02/2016. La misión del tribunal era pronunciarse, en principio, sobre la pretensión del consorcio quien demandaba que Provías reconozca y pague más de 10 millones de soles por efecto de la distorsión en la aplicación de la fórmula polinómica.

Alegó que el laudo sufría incongruencia omisiva y era citra petita, no habiendo el tribunal arbitral contestado la pretensión principal de la demanda ni otros puntos controvertidos, además de no valorar medios probatorios.

La Sala encontró que en el laudo no había déficit de motivación alguno. Sobre el particular, en el fundamento 3.17, dijo:

"...se advierte que en dicho laudo se realiza un extenso análisis a fin de determinar al amparo de las normas legales pertinentes, si la formula polinómica presenta distorsión al no encontrarse reajustado el monomio del petróleo y, de ser ello así, si dicha distorsión implica el pago de la suma pretendida en la demanda (primera pretensión principal); concluyendo el Tribunal Arbitral que la aplicación de una formula polinómica para el reajuste de precios no es la única manera de alcanzar el equilibrio económico contractual deseado en un contrato de obra, pues en aquellos casos en los que la aplicación de la fórmula polinómica diseñada en el contrato no resulte suficiente o idónea para garantizar el mismo, será una acción directa de restitución del equilibrio económico financiero del contrato, la vía idónea para garantizar tal finalidad dado que la aplicación de una formula polinómica, tiene por objeto garantizar la equivalencia del reajuste del precio realizado con el precio convencional en el mercado de un determinado producto en un determinado momento, siempre que dicho producto (o monomio para los efectos de la ejecución contractual) se encuentren comprendido en dicha fórmula".

En el fundamento 3.21, sostiene la Sala que aprecia que el tribunal arbitral ha resuelto la primera pretensión postulada expresando un razonamiento suficiente para desestimarla, por ello no resulta cierto que se haya dejado incontestada.

Si no es cierto el argumento del abogado del consorcio para intentar la anulación judicial del laudo, intentó mediante este accionar engañar a su cliente, a la entidad y a al Poder Judicial, abusando de este medio impugnatorio.

Caso dos:

En el expediente Nº 28-2016, la Primera Sala mediante resolución de 14/03/2018 decidió el pedido de anulación propuesto por la Municipalidad Distrital de Ccatcca de un laudo evacuado por árbitra única el 28/09/2015 sobre una controversia mantenida con la empresa DA & Consultores S.A.C.

Argumentó la municipalidad que no fue notificada con la instalación de la árbitra ni se le comunicó la demanda ni demás actuaciones procesales, porque estas fueron notificadas a una procuraduría orgánicamente inexistente y que no tenía abogado a cargo de su defensa. Además, planteó que la árbitra se excedió en su misión, pues las pretensiones demandadas se referían al cumplimiento total del contrato suscrito por las partes, mientras que la árbitra se pronunció sobre su cumplimiento parcial, generando así incongruencia procesal.

La Sala constató que, sobre las notificaciones, la municipalidad pidió la nulidad de un conjunto de actuaciones porque, sostuvo, no existía la procuraduría municipal; la árbitra decidió anular varias de esas actuaciones, pero no todas. La municipalidad no pidió reconsideración alguna, con lo cual se conformó con la decisión arbitral. Además, la Sala constató que la mesa de partes de la municipalidad recibió más de 15 notificaciones arbitrales, por lo que la entidad "tomó conocimiento oportunamente de las decisiones expedidas en el proceso arbitral".

La Sala también constató que la árbitra se pronunció razonadamente sobre cada una de las cuatro pretensiones contenidas en la demanda, y que ello "...no debe ser confundido con la fundabilidad (total o parcial) -o no- de cada pretensión..." Por todo ello rechazó la pretensión de anulación.

Simplemente, el abogado de la municipalidad no dijo la verdad al intentar sostener que la entidad no había tomado conocimiento de las actuaciones arbitrales. Tampoco dijo la verdad, sea por ignorancia o mala fe, cuando dijo que la árbitra se había pronunciado más allá de las cuatro pretensiones demandadas. Estas son faltas éticas conforme al artículo 60 del Código de Ética.

Caso tres:

En el expediente Nº 147-2016 la Primera Sala resolvió el día 15/03/2017 el pedido de anulación propuesto por la Municipalidad Distrital de Kimbiri del laudo de fecha 4/02/2016 emitido por árbitro único en una controversia con Comercial Forgam. El contrato tenía por objeto que la empresa proveyera de barras de acero a la entidad para un proyecto de construcción de pistas y veredas. La municipalidad alegó en el recurso de anulación la inexistencia de convenio arbitral.

En el considerando quinto, la Sala tuvo muy presente que, para que tal recurso sea viable en sede judicial, la entidad debió plantear el reclamo respectivo en el proceso arbitral, lo que no hizo. Lo que sí hizo fue plantear un recurso de interpretación contra el laudo, con objetivos distintos al reclamo sobre la existencia del convenio arbitral. Por eso, la Sala declaró improcedente el recurso.

Como sabemos, el artículo 63-2º de la Ley de Arbitraje vigente (D. Leg. Nº 1071) dice que solo procederá la anulación de laudo por inexistencia de convenio arbitral, cuando este fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fue desestimado. Esta es la letra y el sentido claro de la ley de la materia.

Un abogado no puede desconocer esto, máxime si defiende (y cobra honorarios profesionales) a una entidad estatal. Lo que el abogado intentó es sorprender malamente a la Corte, la que por supuesto estuvo atenta para no caer en el juego.

Caso cuatro:

En el expediente Nº 220-2016 la Primera Sala decidió un pedido de anulación interpuesto por Comercial A&A S.A.C. contra el Fondo de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) sobre el laudo de fecha 16/05/2016. El laudo se pronunció sobre la inexistencia de hipotecas constituidas para garantizar un pagaré y una letra de cambio que el Ministerio de Economía y Finanzas cedió a Comercial A&A. La empresa comercial demandó ante el tribunal arbitral la nulidad de dicha cesión crediticia por imposibilidad material de su objeto ante la ausencia de garantías.

Pero el tribunal arbitral no amparó esa pretensión. Ante ello, la empresa comercial argumentó en el recurso de anulación que el tribunal arbitral debió aplicar el principio iura novit curia, en particular aplicando el concepto de "abuso de derecho" para impugnar la validez del contrato de cesión crediticia. Pero la aplicación de un principio tal, razonó en su oportunidad el tribunal arbitral, tiene claros límites en la congruencia procesal, pues originalmente la empresa comercial no había planteado así las pretensiones de su demanda, y en el derecho de defensa que asiste a FONAFE frente a una tesis jurídica no contenida en la demanda.

En el considerando décimo, la Sala sostiene que:

"...este colegiado encuentra que los argumentos que sustentan la causal bajo análisis carecen de asidero al no advertirse vulneración alguna de los derechos de la nulidicente, porque: el Tribunal Arbitral al expedir el laudo cuestionado ha expresado las razones de hecho y de derecho para concluir por la no aplicación del principio Iura Novit Curia conforme a los términos peticionados por la recurrente [se declare la invalidez del contrato por abuso de derecho, como reitera en el presente recurso de anulación] y con ello la denegación de la pretensión principal demandada, con lo que -como es evidente- Comercial A & A S.A.C se encuentra en desacuerdo por ir contra sus intereses; en ese sentido, encontramos que la protesta del recurso de anulación en este extremo se orienta discrepar de los criterios e interpretaciones del Tribunal Arbitral, empero no corresponde a este órgano jurisdiccional entrar a calificar el acierto o desacierto de los motivos, criterios o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral para laudar, en virtud de la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 64 del Decreto Legislativo N° 1071, por lo que corresponde desestimar la causal bajo análisis".

El abogado de la empresa comercial hizo un cuestionamiento de fondo a las interpretaciones asumidas por el tribunal arbitral en el laudo de derecho, cuando sabía que tales cuestionamientos no son admisibles en vía del recurso de anulación. Así lo estatuye con meridiana claridad el artículo 62-2º de la Ley de Arbitraje, que prohibe a los jueces pronunciase sobre las interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Y así lo han venido confirmando, salvo muy contadas excepciones, las salas comerciales de Lima.

A modo de resumen:

En los cuatro casos, hemos visto actitudes abusivas de los abogados, que han intentado forzar el esquema legal previsto en las causales de anulación de laudo contenido en la Ley de Arbitraje. Ninguno de los argumentos de los abogados eran sostenibles ni ajustados a dicho programa legal. Intentaron sorprender a la autoridad judicial, sin tener éxito.

Una perspicaz lectora, podría concluir que solo se trata de cuatro casos aquí reseñados, de los cientos de casos que llegan anualmente a las salas comerciales de Lima, pero esa impresión sería errónea. De las estadísticas elaboradas en varios estudios, cerca de 1.5 de cada 10 recursos de anulación son amparados por las salas comerciales[4]. Esto es, 8.5 recursos de anulación de cada 10 presentados, contienen "argumentación" muy similar a la reseñada líneas arriba.

Esta tendencia es nefasta, porque supone un accionar abusivo de abogados que, o no conocen lo que dice la Ley de Arbitraje y la jurisprudencia de la Corte de Lima, o a pesar de ello usan frívolamente el recurso de anulación. Ambas conductas están reñidas con lo preceptuado en el artículo 60 del Código de Ética.

Y lo más preocupante es que dichas conductas, a pesar de ser abusivas y contrarias al bien, no son denunciadas ni sancionadas. No representan un legítimo ejercicio del derecho de defensa, como algunos abogados quisieran suponer, son simplemente abusivas.

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[1] JOHNSON Paul, La historia del cristianismo, Ciudad de México: Penguin Random House. p. 34.

[2] https://www.presidencia.gob.pe/docs/mensajes/MENSAJE-NACION-28-07-2018.pdf, consulta 4/08/2018.

[3] https://www.cal.org.pe/pdf/etica/2012/codigo_etica_abogado.pdf, consulta: 4/08/2018.

[4] https://www.leonpastor.net/l/las-anulaciones-de-laudo-en-lima-suben-como-la-espuma/ consulta: 4/08/2018. Para un estudio más enfocado en defectos de motivación en laudos, ver: RIVAS CASO, Gino, La motivación de las decisiones arbitrales, Lima: Estudio Mario Castillo Freyre y otros editores. 2017.