Sobre las juntas de resolución de disputas

Gracias a la invitación de la Cámara de Comercio de Lima, tuve ocasión de participar en el VI Simposio Internacional de Arbitraje, el día 28 de noviembre pasado, alternando en la mesa con destacados juristas como Alejandro López Ortiz, Jaime Gray y María del Carmen Tovar. Nos encargaron tratar la experiencia sobre dispute boards y arbitraje.

Mientras mis colegas se encargaron de la dimensión internacional, me enfoqué en la nula experiencia que sobre juntas de resolución de disputas (dispute boards) tenemos en Perú en el marco de la contratación de obra pública.

Como explicaron mis colegas, las juntas de resolución de disputas se han venido aplicando hace un par de décadas como mecanismos creados por privados para asegurarse de que los contratistas reciban oportunamente los pagos por la construcción de obras de ingeniería compleja. Dicho flujo de pagos garantizaba la ejecución y entrega oportuna de la obra. El carácter técnico de las desavenencias, tan propias de los contratos de construcción, son resueltas de manera expeditiva por adjudicadores que suelen conformar, desde el inicio de la ejecución de la obra, las juntas que acompañan permanentemente y con criterio técnico, dicho desenvolvimiento. Los plazos de resolución son cortos, las decisiones suelen ser vinculantes. Pero si una parte no está conforme, puede reclamar la decisión ante un tribunal arbitral cuando la obra esté terminada y entregada.

Los contratos FIDIC han consolidado e incorporado este modelo preventivo de administración contractual desde los años 90, y con gran éxito de acuerdo a la experiencia internacional en la construcción de obra de gran envergadura.

En Perú necesitamos a gritos esa gran obra de infraestructura pública, pues estamos muy rezagados en la región y en el mundo. De acuerdo al estudio Plan Nacional de Infraestructura 2016-2025, un plan para salir de la pobreza, preparado por la Escuela de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico por encargo de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN, 2015)[1], la brecha de infraestructura en el Perú para el período 2016-2021 es de más de 68 mil millones de dólares y para el período 2021-2025 es de más de 90,000 millones de dólares. Esto incluye sectores como agua y saneamiento, telecomunicaciones, transporte, energía, salud, educación y sector hidráulico.

Uno de los mecanismos más empleados en el mundo y en Latinoamérica para reducir las brechas de infraestructura son las Asociaciones Público Privadas, lo que ha motivado su incorporación al marco regulatorio nacional. A través de ellas, son compañías privadas las que, con el empleo de mecanismos financieros novedosos, hacen por encargo del Estado la provisión de infraestructura y servicios públicos de manera integral, integrando diseño, operación y mantenimiento.

Como sostiene el plan en comentario, optimizar el financiamiento supone la participación de los sectores público y privado, dado que cada uno por sí sólo no puede asegurar el acceso y recursos para cubrir las brechas de infraestructura. La financiación será pública cuando se trate de caminos rurales, sistemas de transporte urbano masivo u obras de saneamiento. En cambio, el financiamiento será privado en sectores como telecomunicaciones, electricidad, terminales portuarios, acceso vial nacional.

En este contexto, deben emplearse diversas formas de financiación, sea a cargo del Estado (obra pública), a cargo del sector privado (obras por impuestos) o mediante asociaciones público-privadas (concesiones o iniciativas privadas).

Acompañando estos mecanismos de financiamiento, el Decreto Legislativo Nº 1224 (vigente desde fines del año 2015), en su articulo 26, señala que la resolución de controversias en el marco de las APP no solo pueden incluir la vía arbitral, sino también al trato directo o un amigable componedor para lograr una transacción. Al mismo tiempo, incorpora la figura de la junta de resolución de disputas, la que emite una decisión vinculante.

El reglamento de esta ley, Decreto Supremo Nº 410-2015-EF prevé en el artículo 79 que podrán someterse a junta de resolución de disputas controversia en que el costo total de la inversión sea mayor a 80,000 UIT (más de 324 millones de soles). Las decisiones vinculantes de las juntas son recurribles en arbitraje.

Por su lado, la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 y su reglamento Decreto Supremo 350-2015-EF también han incorporado este mecanismo para la contratación de obras públicas de envergadura. Para contratos mayores a 20 millones de soles la junta puede integrarse por adjudicador único y en contratos mayores a 40 millones por 3 adjudicadores. Los miembros de la junta pueden absolver consultas técnicas, efectuar visitas periódicas a la obra y emitir decisiones vinculantes.

La parte disconforme con una decisión vinculante adoptada por la junta puede manifestarlo en un plazo de hasta 7 días posteriores de notificada la decisión. Y puede plantear un arbitraje dentro de un plazo de 30 días de recibida la obra.

Así, el diseño legislativo actual abre a un mecanismo más preventivo de administración contractual que resolutorio cuando las partes ya están enfrentadas, los platos ya están rotos, los daños ya se han generado y sólo se busca una asignación de costos que sea fijada en un laudo arbitral. Y esta es una buena iniciativa.

Sin embargo, por el plazo de maduración de los contratos, tanto en la modalidad APP como bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aún carecemos de experiencia práctica para saber si el nuevo mecanismo funcionará o no.

Me temo que siendo una iniciativa pragmática, dependerá mucho de las partes contractuales y de una renovada cultura proclive a la culminación y entrega de las obras, esto es, partes muy orientadas al resultado antes que al proceso y las múltiples discrepancias que en él puedan surgir. En el Perú no estamos habituados ni al planeamiento ni a la ejecución contractual, estamos lamentablemente más orientados a una cultura de la divergencia y del litigio.

Si las juntas de resolución de disputas son el vino nuevo, pero cae en el viejo odre de una cultura del enfrentamiento y el litigio, no llegaremos a ningún resultado auspiciador, la ejecución de las obras seguirá demorando o seguiremos asistiendo al triste espectáculo de obras paralizadas. Así, no alcanzaremos el acariciado sueño de cerrar la brecha de infraestructura que tanta falta nos hace.

[1] Ver: https://www.proyectosapp.pe/RepositorioAPS/0/2/JER/SF_HUANCAYO_HUANCAVELICA/plan_nacional_infraestructura_2016_2025_2.pdf consulta 28/11/2017.