Denuncias de corrupción como base para recusar tribunales arbitrales en Perú

La realidad de una sociedad en la que todo vale y el que sigue la norma es un cojudo afecta profundamente el desempeño de la justicia y pone límites a una reforma del sistema. La pregunta exacta entonces es: ¿qué puede esperarse del sistema de justicia en una sociedad como esta, descompuesta en tantos aspectos? (Pasara, 2019).

"El lago está envenenado" podríamos decir respecto a un veneno, como la corrupción, que afecta el lago de la vida en el Perú. Corrupción a todo nivel y en todo ámbito, que lamentablemente no es reciente, sino que es una constante en la historia nacional. Por todos léase (Quiroz, 2013).

Pásara advierte, con relación al sistema legal y judicial, que no se le puede pedir a la justicia lo que el país no es. Si los políticos se desempeñan pobremente, si los empresarios no asumen su responsabilidad social, si los académicos forman peor al alumnado, si la sociedad es corrupta, si el ciudadano es sumiso frente a quien manda "¿qué nos haría pensar que la justicia podría encaminarse a alcanzar niveles de excelencia?" (Pasara, pág. 26).

Lamentablemente esta contaminación ha llegado, hace unos años, al terreno arbitral. Hasta los años 80 o 90 del siglo XX, el arbitraje como "rara avis" entre nosotros, era un mecanismo de solución de controversias muy poco conocido y menos aún empleado. Se arbitraba muy poco, en casos muy sofisticados y con la intervención de abogados y árbitros de élite.

Desde la vigencia de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 promulgada a inicios de 1996, y en particular con la promulgación, al año siguiente, de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Nº 26850, los procesos arbitrales en el país se multiplicaron. En mucho, porque la ley de contrataciones estatales dispuso que las entidades resolvieran sus disputas, de manera obligatoria, por conciliación o arbitraje, evitando así los largos y farragosos procedimientos judiciales.

La masificación del arbitraje trajo luces y sombras. Por un lado, fue ventajosa la solución más célere de las disputas, tanto entre privados como entre entidades y contratistas, soluciones adoptadas de manera técnica y solvente. Pero, al mismo tiempo, incorporó en procesos arbitrales las dificultades que atravesaba el mismo sistema judicial del que se pretendió escapar: lentitud y corrupción, sea pequeña, grande o muy grande.

Si "el lago está envenenado", es urgente y necesario que erradiquemos la corrupción, pero no de cualquier manera, sino respetando garantías básicas del debido proceso.

El caso más sonado de gran corrupción en el arbitraje local, que ha tocado las fibras más sensibles de la comunidad arbitral, ha sido y es objeto de una investigación del Ministerio Público peruano (entre las varias que está conduciendo actualmente) contra el ex árbitro Jorge Horacio Cánepa Torres y otros, en el expediente Nº 29-2017. Se le investiga, entre otros delitos, por cohecho pasivo específico. Ha iniciado la investigación el fiscal de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios Marcial Paucar Chappa.

La disposición Nº 10 de esa investigación, de 17/04/2018, ordena ampliar diligencias preliminares contra 19 árbitros y otros funcionarios públicos y representantes de la compañía Odebrecht y dispone una ampliación temporal de ocho meses, que entendemos ha sido nuevamente ampliada, para desarrollar 23 actos de investigación.

La investigación inició el 20/09/2017, disponiendo la realización de diligencias preliminares contra el aludido árbitro, por presuntos delitos de cohecho pasivo específico y lavado de activos. Se incorporó también en las investigaciones a Maxacrane Finance S.A Perú y a Odebrecht Perú.

La fiscalía imputa genéricamente que los árbitros investigados "habrían favorecido con los fallos en las controversias arbitrales de los proyectos u obras Sistema de Agua Potable de Chimbote, IIRSA Norte, IIRSA Sur, tramo 2 y 3, y Carretera Callejón de Huaylas Chacas - San Luis, todos relacionados con Odebercht".

El Fiscal Paucar Chappa, hace desde imputaciones sumamente genéricas, sin identificar qué árbitros habrían realizado qué conductas, hasta imputaciones algo más específicas, conductas que discurrieron entre los años 2011 y 2013. Hemos efectuado la siguiente tipología:

a. Designaciones arbitrales recurrentes en dos, cuatro, seis o más ocasiones, en un limitado horizonte temporal.

b. Reuniones entre árbitros y partes para designar un presidente de tribunal arbitral, previa instalación de tribunal.

c. Reuniones entre árbitros y partes para coordinar honorarios profesionales, previa instalación de tribunal.

d. Reuniones entre árbitros y partes, con posterioridad a la instalación del tribunal, con la finalidad de coordinar las reglas del procedimiento arbitral.

e. Reuniones entre árbitros y partes, con posterioridad a la instalación del tribunal, con la finalidad de coordinar el sentido del futuro laudo.

f. Pagos ilegales de dinero que una de las partes realiza a favor de uno o más árbitros para comprometer el sentido de sus decisiones.

g. Un árbitro coordina, dirige, influye y lidera una asociación ilícita para corromper el sentido de las decisiones arbitrales, mediante el ofrecimiento y ejecución de pagos ilegales.

Sin embargo, a pesar de diversas conductas descritas (las que hemos clasificado desde la "a" hasta la "g"), en la disposición fiscal, aparecen algunos nombres de imputados vinculados a algunos tipos de conductas, mientras que en otros casos no hay mención de conducta específica alguna.

Esto es llamativo pues, en principio, sin una imputación específica, que suponga la adopción de una "teoría del caso" de la fiscalía, se hace virtualmente imposible ejercer el derecho de defensa. La primera condición para defenderse es saber exactamente en qué hechos concretos reposa la acusación, pero eso no se aprecia, en varios de los nombres imputados.

Los centros de arbitraje han reaccionado de manera diferente ante las imputaciones fiscales. Ante recusaciones formuladas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones - MTC, de árbitros que hoy participan en tribunales sobre casos distintos, pero cuyos nombres se han consignado en la investigación fiscal, los criterios empleados han sido casi diametralmente opuestos.

El Organismo Supervisor de los Contratos del Estado - OSCE, conforme con información de su página web, conoció once recusaciones formuladas por el MTC en el año 2018. De ellas, cuatro fueron resueltas sin pronunciamiento, porque los árbitros aludidos renunciaron a conformar los tribunales arbitrales. Las otras nueve recusaciones fueron declaradas infundadas. En el año 2019, hasta la fecha de la consulta en el portal web, a inicios del mes de setiembre, cuatro recusaciones fueron declaradas infundadas. ¿Por qué?

Haciendo síntesis de la argumentación desarrollada por OSCE, el organismo toma un estándar desarrollado por el Tribunal Constitucional español, sobre la "garantía de veracidad". Sostiene que una inicial investigación preliminar, en sede fiscal, no alcanza a constituir "garantía de veracidad" sobre los hechos imputados a los árbitros recusados. Siendo así, sin realizar mayores distinciones sobre a quién le imputa qué la fiscalía, declara las recusaciones infundadas.

Muy distinto ha sido el criterio del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú - CARC PUCP. De la información obtenida en el portal web del MTC, puede apreciarse que en el año 2018 el centro declaró cuatro recusaciones fundadas y en el año 2019, hasta inicios del mes de setiembre, declaró fundada una. ¿Por qué?

La perspectiva de análisis no se centra, como en el caso de OSCE, en una "garantía de veracidad" respecto a la conducta de los árbitros, sino a una "duda justificada" de la parte que recusa, que es idónea y proporcional a criterio del centro. Esta duda causa desconfianza y "no requiere certeza". Para ello, puntualiza los siguientes elementos:

• Hay identidad entre el árbitro preliminarmente investigado y el árbitro recusado por el MTC.
• La investigación preliminar se centra en el desempeño profesional del mismo árbitro.
• La naturaleza del delito, con un proceso previsiblemente dilatado en el tiempo, afecta la apariencia de imparcialidad.
• El agraviado en la investigación preliminar es el MTC, que cuenta con derechos procesales contra el árbitro investigado, tales como presentar denuncia, hacer declaraciones e impugnar el eventual archivo de la investigación.

Debemos decir, sin embargo, que a pesar de que este enfoque suena teóricamente razonable, el centro no ha efectuado distinciones sobre a qué árbitro le imputa qué conducta delictiva el fiscal Paucar Chappa. Entrar en el análisis de este tipo de detalles es muy importante, para salvaguardar el derecho a conocer los cargos y hacer efectivamente viable el derecho de defensa, pilares del debido proceso legal.

Además, es importante destacar no solo la identidad del árbitro y del potencial agraviado como el MTC, sino el análisis de la conducta procesal específica del potencial agraviado, para saber si ha desarrollado un rol activo en denunciar los actos de corrupción, si ha mantenido una posición activa en el decurso de las investigaciones aportando información relevante. Nada de esto es de conocimiento público.

Entre la "garantía de veracidad" exigida por el OSCE y la "mera apariencia" aplicada por el CARC PUCP hay un mundo de diferencia. Pero incluso en el estándar de "mera apariencia", conductas como haber sido designado presidente de un tribunal arbitral en una única oportunidad, o haber celebrado reuniones de coordinación para designar un presidente de tribunal o fijar reglas procesales del arbitraje, pueden ser prácticas per se toleradas en el ámbito arbitral.

Parece necesario seguir avanzando para definir criterios más específicos al momento de decidir recusaciones contra árbitros o tribunales arbitrales. Si bien hoy "el lago está envenenado" en el Perú, debemos hacer un procedimiento de "remediación ambiental" que no agrave más la situación, y que respete el contenido básico del debido proceso legal de los recusados.

Bibliografía

Pasara, L. (2019). La reforma judicial: balance y perspectivas reales de cambios. Revista Argumentos. Edición Nº 1, año 13. Instituto de Estudios Peruanos, 18-23.

Pasara, L. (s.f.). Obtenido de Reformas del sistema de justicia en América Latina: cuenta y balance: https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con5_uibd.nsf/B148A5AF02CC1C87052582E200709208/$FILE/REFORMAS_DEL_SISTEMA_JUSTICA_AMERCA_LATINA.pdf

Quiroz, A. (2013). Historia de la corrupción en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos.